●平成18(行ケ)10441 審決取消請求商標権｢お医者さんのひざベルト

　　本日は、昨日に続いて『平成18(行ケ)10441　審決取消請求事件　商標権　行政訴訟「お医者さんのひざベルト」平成19年03月29日　知的財産高等裁判所』（http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070402164414.pdf）における、新たに主張された３条２項の適用の可否について紹介します。

　つまり、知財高裁（第２部　中野哲弘裁判長）は、

『(2) 取消事由２（本願商標は商標法３条２項により商標登録を受けられること）につき

ア商標法３条２項の趣旨

　商標法３条２項は，商標法３条１項３号等に対する例外として，「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」は商標登録を受けることができる旨を規定している。

　その趣旨は，特定人が当該商標をその業務に係る商品の自他識別標識として長期間継続的かつ独占的に使用し，宣伝もしてきたような場合には，当該商標は例外的に自他商品識別力を獲得したものということができる上に，他の事業者に対してその使用の機会を開放しておかなければならない公益上の要請は乏しいということができるから，当該商標の登録を認めるというものであると解される。

　そして，このような商標法３条２項の趣旨からすると，商標法３条２項の要件を具備し，登録が認められるための要件は，1実際に使用している商標が，判断時である審決時において，取引者・需要者において何人の業務に係る商品であるかを認識することができるものと認められること，2出願商標と実際に使用している商標の同一性が認められること，であると解される。そこで，以上の見解に立って，本件について検討する。

　イ原告が商標法３条２項該当性を主張することの可否

　被告は，本願商標は商標法３条２項により商標登録を受けることができるものであるとの原告の主張は，審判段階においては全く主張されず，訴訟段階に至って，初めて新たに主張されたものであるから，当審においてこのような主張を行うことは許されない，と主張する。

　しかし，本件審決及びそれに先立つ審判手続においては，商標法３条１項３号によって本願が拒絶されるかどうかが審理判断の対象となったのであるから，原告は，本件審決の取消訴訟においては，商標法３条１項３号によって本願が拒絶されるべきでないことについて主張立証して，審決の取消しを求めることができるところ，商標法３条２項は上記のとおり商標法３条１項３号を前提としてこれに対する例外を規定したものであるから，審判手続段階において商標法３条２項のいわゆる特別顕著性に該当する事実について主張立証がなされていなかったとしても，その後の審決取消訴訟段階において，原告は，商標法３条１項３号によって本願が拒絶されるべきでないことについての主張立証として，商標法３条２項に該当することを主張立証することができると解するのが相当である。

　したがって，被告の上記主張は採用することができない。

ウ原告による「お医者さんのひざベルト」等の広告

　・・・省略・・・

エ「お医者さんのひざベルト」等の売上実績（甲９）

　・・・省略・・・

オ上記ウ及びエ認定の事実によると，次のようにいうことができる。

(ア) 上記ウのとおり，原告は，「お医者さんのひざベルト」の広告をしたものと認められるが，それは平成１５年１１月以降であって長期間にわたるとはいえない。そして，上記ウ(ア)の広告のうち，ｚ以外の広告は，多数の商品が掲載されているカタログショッピングにおける１商品としての広告であり，(ア)ｚの新聞広告も，複数の商品の広告が掲載されている紙面において１商品として掲載されたものである。テレビ放送は，上記ウ(イ)のとおり，ＣＳ放送で１回放送されたのみであり，上記ウ(ウ)の新聞広告については，その態様が証拠上明らかでない。

(イ) 上記ウ(ア)の広告の多くに，Ｂ医師が開発・考案したものである旨の記載があり（甲１５の１の１〜１１７），このことは，「お医者さんのひざベルト」のうち「お医者さんの」の部分が単にＢ医師が開発・考案したものであることを示すとの印象を与えるということができる。また，上記ウ(ア)の広告の多くは，「お医者さんのひざベルト」に「Dr.Departure」の文字が併記された態様で使用されている（甲１５の１の１〜１１７）。このことは，「Dr.Departure」という，「お医者さんのひざベルト」よりも識別力が高い自他識別標識が付されていることを意味する。

(ウ) 「お医者さんのコルセット」及び「お医者さんの円座クッション」の広告についても，「お医者さんのひざベルト」について上記(ア)，(イ)で述べたのと同様のことをいうことができる（甲１５の２の１〜１５６，甲甲１５の３の２〜５，８〜１９，甲１６，１７）。

(エ) 前記(1)ウ認定のとおり，本願指定商品以外の商品について，「お医者さんの…」という商品名が用いられる例（前記(1)ウ(ク)並びに(ス)のｌ，ｍ，ｎ，ｏ及びｐ）がある。このうち，メイダイによる「お医者さんの…」という商品名の使用については，前記(1)カ(イ)のとおり，メイダイが原告より後から「お医者さんの…」という商品名の使用を始めたとしても，必ずしもフリーライドということはできず，また，メイダイが，原告の警告によって，「お医者さんの」という文言の使用を停止し「医学博士の」という文言に変更しているとしても，本願商標が，単に商品の品質を表したものと理解されることはなく識別性を有することの根拠となるものではない。

(オ) 「お医者さんのひざベルト」の売上げは，平成１５年９月から平成１８年５月までの３３か月間で，個数１７万５４３９個，売上額５億４３６３億２５６２円であり，１か月平均にすると，５３００個，１６４７万３７１４円であり，「お医者さんのコルセット」及び「お医者さんの円座クッション」を併せても，総額で約２１億円である。

(カ) 以上の(ア)〜(オ)のような事情からすると，いまだ，本願商標について，例外的に自他商品識別力を獲得したものであり, 他の事業者に対してその使用の機会を開放しておかなければならない公益上の要請が乏しいとまで認めることはできない。したがって，本願商標について，商標法３条２項に該当するということはできない。

カよって，原告主張に係る取消事由２は理由がない。

３結語

　以上のとおり，原告主張に係る取消事由はいずれも理由がないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。　　　』

と判示されました。

　詳細は、本判決文を参照して下さい。

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●『Nokia、係争中の QUALCOMM に2000万ドルを支払うも「火に油」に』http://japan.internet.com/allnet/20070406/12.html
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