●平成18(行ケ)10084 謝罪広告等請求控訴事件 意匠権 「ゴルフ用
今週は、期末であり、また月末で人の異動もあり、送別会等、とにかく忙しいです。
さて、本日は、『平成18(行ケ)10084 謝罪広告等請求控訴事件 意匠権 民事訴訟「ゴルフ用ボールマーカー」平成19年03月27日 知的財産高等裁判所』（http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070328112638.pdf）について取上げます。
本件は、ゴルフ用ボールマーカーに係る意匠権を有する控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が製造し譲渡したボールマーカーの意匠が，控訴人の本件意匠権を侵害すると主張して，意匠法４１条，特許法１０６条に基づき，謝罪広告を求めた事案で、原判決は，被控訴人製品意匠は本件登録意匠に類似せず，被控訴人製品の製造及び譲渡は本件意匠権を侵害する行為でないとして，控訴人の請求を棄却した事件の控訴審です。
結局、知財高裁は、原判決を支持し、本件控訴を棄却しました。
本件では、意匠の類比判断において、取引者・需要者を判断主体としつつも、要部認定において公知意匠を参酌する点で、混同説を創作説により修正した修正混同説を採用していている点で、参考になるものと思います。
つまり、知財高裁は（第４部 塚原朋一裁判長裁判官）は、
『１ 争点（被控訴人製品意匠が本件登録意匠と類似するか否か ）について。
(１) 本件登録意匠の構成及び要部
ア 本件登録意匠の構成
本件意匠公報（乙第１号証）によれば，本件登録意匠の基本的構成及び具体的態様は，以下のとおりであると認められる。
基本的構成
球体の一部を切り取ってできた円盤状であって，上面は，膨出する表面に円凹弧面状のディンプル（凹陥部）が複数配されており，底面は，水平状で，同心円状の模様が表れている。
具体的態様
・・・省略・・・
イ 本件登録意匠の要部
意匠の類否判断に当たっては，意匠全体の観察を要するものの，意匠に係る物品の各部位における構成に対する判断の比重がすべて等しいというわけではなく，取引者・需要者の注意を最も惹きやすい部分を意匠の要部として把握し，両意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察して，両意匠が全体として美感を共通にするか否かを判断すべきものである。そして，この場合に，意匠の要部は，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様等を考慮するほか，その意匠の各部が公然知られた意匠に係るものと同一の意匠に係る部位であるか，新規な創作の意匠に係る部位であるか等を斟酌して，認定すべきものである。
したがって，意匠の要部の認定は，意匠に係る物品の取引者・需要者がどのような者であるか，その用途や使用態様がどのようなものであるか，意匠の各部位が公然知られたものであるか否か等の事実の認定を経て行うこととなるものである。
・取引者・需要者
乙第３，第４号証及び弁論の全趣旨によれば，ゴルフ競技において，ボールマーカーは，ボールがグリーンに載った場合，その他ルールによって必要とされる場合に，地表からボールを拾い上げる際，ボールのあった位置を示す目印として地表に置くものであること，また，ボールマーカーは，ゴルフ場にも備えられているが，その意匠を趣味や楽しみの対象として個人用のものが使用されることも多いことが認められ，この事実によれば，ボールマーカーの取引者・需要者は，主として，趣味又はスポーツとしてゴルフを行う一般の競技者であることが認められる。
・用途・使用態様
ボールマーカーの用途及び使用態様は上記のとおりであるから，ボールマーカーの主な需要者である一般のゴルフ競技者は，自己の趣味や粋を意匠として表現し得る上面に最も注意を惹かれる反面，その使用時に地表と接着し，視認し得ない底面に注意を惹かれることはないものと推認される。
・公知事実
乙５文献は，名称を「ゴルフ用マーカーの携帯機構」とする考案に係る公開実用新案公報であって（考案の詳細な説明の段落【0001】の記載によれば 「ゴルフ用マーカー」は，ボールマーカーを意味することが認められる ，公開日を平成６年６月１４日とするものであるが，考案の詳細な説明の実施例に係る記載 段落【0010】〜【0015】中に 「図１ないし図３において，１はゴルフ用マーカーで，本体２は金や銀，プラチナ等の貴金属やプラスチックその他の素材で作成されている。そしてその表面にはゴルフボールの表面状態に類似したディンプル３が形成され，使用時の滑りを防止している （段落【0011】）との記載があり，図１〜３には，球体の一部を切り取ってできた円盤状であって，上面は，膨出する表面に円凹弧面状のディンプルが複数配された構成の意匠に係るボールマーカーが図示されている。
そうすると，ボールマーカーにおいて 「球体の一部を切り取ってできた円盤状で，上面は，膨出する表面に円凹弧面状のゴルフボールの表面のディンプルに類似したディンプルが複数配されている」構成を意匠の一部として採用することは，本件登録意匠出願（平成１６年２月１８日）前に公然知られていたものであることが認められる。
なお，乙５文献は，上記のとおり，公開実用新案公報であり，かつ，上記実施例を含め，上記考案が実施されたか否かも明らかではないが，乙５文献が頒布された刊行物であることは明らかであるから，上記事情は，乙５文献に記載された上記意匠が公然知られていたと認めることの妨げとはならない（平成１８年法律第５５号による改正前の意匠法３条参照 。）
上記・〜・の各事実によれば，本件登録意匠において，取引者・需要者の注意を惹かない底面の意匠は要部とはならず，また，上面の意匠のうちでも，本件登録意匠の登録前に公然知られていた「球体の一部を切り取ってできた円盤状で，上面は，膨出する表面に円凹弧面状のゴルフボールの表面のディンプルに類似したディンプルが複数配されている」構成自体も，創作性が低いから本件登録意匠の要部とはなり得ないものといわざるを得ない。
そして，上記乙５文献の存在にもかかわらず，本件登録意匠の登録がなされたことにかんがみると，本件登録意匠は，専ら，上面のディンプルの大きさ及び配置の態様に創作非容易性が認められたものと推認され，このことは，ディンプルの形状（円形か六角形かなど ，大きさ，配置）の態様等にのみ差異があるゴルフボールにつき，複数の意匠登録がなされ（乙第６号証の１，２，乙第７号証の１〜８） ，ゴルフボールの創作非容易性がこれらの点において認められているものと推認されることと符合するものである。
そうすると，本件登録意匠の要部は，上記アの・の具体的態様のうちの，ａ〜ｃに係る上面に配されたディンプルの大きさ及び配置の態様（下記に再説する。 ）にあるものと認められる。
ａ 上面に配されたディンプルには，おおむね大，中，小の３種類の大きさがある。
ｂ 大ディンプルは，上面の中心を通過するように垂直（縦）方向に直列に５個，同じく上面の中心を通過し，上記垂直方向の直列と中心の１個を共通にして十文字を形成するように水平（横）方向に直列に５個，合計９個が配され，さらに，上記十文字の中心から，縦横の直列がなす直角の中間４５度の方向で，上面外縁付近に各１個，計４個配されている。小ディンプルは，上面の上記十文字の中心である大ディンプルとその周囲の４個の大ディンプルが作る隙間に，等間隔に４個配されている。中ディンプルは，上面外縁付近に配された４個の大ディンプルと縦横十文字に配された大ディンプルとの間に各５個，合計２０個配されている。
ｃ ディンプルは，上面全体に底面の際まで配されている。
控訴人は，本件登録意匠につき，全体がドーム形状であり，表面にエンボス加工を施して，複数の凹陥部（ディンプル）を形成し，内部にマグネットを有するという点に特徴があると主張するところ，この主張は，これらの点が，本件登録意匠の要部であるとの趣旨と解される。
しかしながら，まず，内部にマグネットを有するという点は，本件意匠公報に全く表されていない点であり，本件登録意匠の要部はおろか，本件登録意匠の構成をなすものと認めることもできない。
なお，控訴人は，本件登録意匠の実施品であるとして，検甲第２，第３号証を提出するところ，仮に，これらが本件登録意匠の実施品に当たり（実際には，実施品にも当たらないことは後記のとおりである。），かつ，内部にマグネットを有するとしても，登録意匠と，その意匠権を侵害すると主張された他の意匠との類否判断は，当該登録意匠に係る意匠公報に記載された意匠に基づいて行われるべきものであるから，本件意匠公報に，本件登録意匠が，内部にマグネットを有するものとして表されていない以上，この点を本件登録意匠に係る構成・要部と主張することはできない。
次に，表面にエンボス加工を施し複数のディンプルを形成する点は，本件登録意匠の上面について見られる点であるが，上記のとおり，上面の表面にディンプルを複数配する構成自体は，乙５文献に記載され，公然知られたものであって，それ自体が本件登録意匠の要部とはいえず，単に，当該ディンプルの大きさ及び配置の態様が要部と認められるものである。
さらに，全体がドーム形状であるとは，本件登録意匠の基本的構成のうち，球体の一部を切り取ってできた円盤状であって 上面が膨出する点をいうものであるがこの点も，上記のとおり，乙５文献に記載され，公然知られたものであって，本件登録意匠の要部と認めることはできない。なお，この点に関し，控訴人は，本件登録意匠がドーム形状であるために，その実施品は，距離を置いても容易に見ることができ，グリーン上をボールが転がるラインを予測するライン読みが，カップの反対側からも可能となったものであって， ボールマーカーをドーム形状としたことは画期的なことであるとも主張する。
しかしながら，乙５文献に記載されたボールマーカーの意匠も，球体の一部を切り取ってできた円盤状であって，上面が膨出するもの（控訴人のいう「ドーム形状」のもの）であるから，仮に，本件登録意匠が主張の効果を奏するのであれば，乙５文献に記載されたボールマーカーの意匠も同様の効果を奏するはずであり，当該効果は，新規のものということができない
また意匠法によって保護される「意匠」とは，「物品」の形状，模様若しくは色彩，又はこれらの結合であつて，視覚を通じて美感を起こさせるものをいう（意匠法２条１項）のであるから，意匠に係る特定の部分の構成によって生起する美感により，技術的な効果も併せ生ずるような場合であっても，当該特定の部分の意匠に係る構成が要部たり得るかどうかは，当該美感を生起させる構成であるという点のみを考慮して判断すれば足りるものであって，技術的な効果を考慮の対象として含める必要はない。したがって，控訴人の上記主張も失当である。
甲第３号証（弁理士作成の所見書）には，乙５文献の図１〜３記載の意匠においては，円状の模様箇所（ディンプル）が隆起した上面の表面全体に占める割合（甲第３号証には「非模様箇所に占める割合」と記載されているが，誤記であると認められる ）が圧倒的に小さいのに対し，本件登録意匠では，凹陥部箇所（ディンプル）が隆起した上面の表面全体に占める割合（甲第３号証には「非凹陥部箇所に占める割合」と記載されているが，前同様，誤記であると認められる ）が圧倒的に大きく その相違がそれぞれの意匠から受ける美感の中で特に印象に残るとし，上記の点に創作非容易性（甲第３号証では「新しさ」と記載されているが，新規性ではなく，創作非容易性の趣旨であるものと認められる。）が認められて，本件登録意匠の登録がなされた旨の記載があるところ，この記載は，凹陥部箇所（ディンプル）が隆起した上面の表面全体に占める割合が大きい点をもって，本件登録意匠の要部であるとする趣旨を含むものと解される。
しかしながら，ディンプルの上面の表面全体に占める割合が圧倒的に大きいか，圧倒的に小さいかという点に創作非容易性が認められて，本件登録意匠の登録がされたとの点は，上記乙第６号証の１ ２ 乙第７号証の１〜８によって認められるゴルフボールに係る意匠登録における創作非容易性の判断と明らかに齟齬するものであるが（上記乙第６号証の１，２，乙第７号証の１〜８記載のゴルフボールの意匠は，すべて，ディンプルの表面全体に占める割合が圧倒的に大きいものである。），上記甲第３号証には，その齟齬につき何らの説明もなく，そうであれば 「表面にはゴルフボールの表面状態に類似したディンプル３が形成された （段落【0011 】）」乙５文献記載のボールマーカーとの関係における，本件登録意匠の創作非容易性の判断の根拠として，上記甲第３号証の記載は首肯し難く，したがって，凹陥部箇所（ディンプル）が隆起した上面の表面全体に占める割合が大きい点をもって，本件登録意匠の要部であるとする点も，前提を欠くものであって，採用することはできない。
(２) 被控訴人製品意匠の構成
被控訴人製品意匠の構成は，上記第２の１（当事者間に争いがない事実）の(3)のとおりである（下記に再説する 。）。
ア 基本的構成
球体の一部を切り取ってできた円盤状であって，上面は，膨出する表面に円凹弧面状のディンプルが複数配されており，底面は，水平状かつ同心円状に表れる。
イ 具体的態様
上面に配されたディンプルは，いずれも略同径である。
ディンプルの配列は，略同径のディンプルが複数相互に近接して配されている。
上面と底面際の間に周側面を形成する滑面状立ち上がり壁がある。
底面は，外輪郭線の内側に二重の同心円が表れる態様である。
上面の略同径ディンプル群の中央に，個々のディンプルの径より天地が長い４個の大文字「P」， 「R」，「G 」， 「R 」が横直線状に近接して刻み込まれており，さらに，当該文字の下方に当該文字と平行に「GOLF 」という小さな大文字が横直線状に刻み込まれている。
(３) 類否判断
ア 本件登録意匠を，その要部において，被控訴人製品意匠と比較すると，以下のような相違点がある。
・上面の膨出する表面に配されたディンプルが，本件登録意匠においては， 大中，小の３種類の大きさがあるのに対し，被控訴人製品意匠においては，いずれも略同径である。
・ 本件登録意匠においては，大ディンプルは，垂直（縦）方向と水平（横）方向の十文字に計９個が，上記十文字の中心から，縦横の中間４５度の方向の上面外縁付近に計４個が配され，小ディンプルは，上面の中心の大ディンプルと周囲の大ディンプルが作る隙間に，等間隔に４個配され，中ディンプルは，上面外縁付近に配された４個の大ディンプルと縦横十文字に配された大ディンプルとの間に各５個，計２０個配されているのに対し，被控訴人製品意匠においては，略同径のディンプルが複数相互に近接して配されており，その数は約４５個である（被控訴人製品意匠におけるディンプルの数につき，検甲第４号証，検乙第１号証 ）。
・ 本件登録意匠においては，上面にディンプル以外，何も表されていないのに対し，被控訴人製品意匠においては，上面のディンプル群の中央に，個々のディンプルの径より天地が長い４個の大文字「P 」， 「R 」，「G」， 「R 」が横直線状に近接して刻み込まれており，さらに，当該文字の下段に２番目の「R 」の文字の左端から４番目の「R 」の左端にかけて当該文字と平行して，天地の長さを個々のディンプルの径のほぼ２分の１とする大文字により「GOLF」と刻み込まれている（被控訴人製品意匠の「GOLF」との文字の位置及び大きさにつき，検甲第４号証，検乙第１号証 。）
・本件登録意匠は，ディンプルは，上面全体に底面の際まで配されているのに対し，被控訴人製品意匠は，上面と底面際の間に周側面を形成する滑面状立ち上がり側壁があり，当該側壁にはディンプルは表されていない（被控訴人製品意匠の側壁にディンプルが表されていない点につき，検甲第４号証，検乙第１号証 。）
イ 以上のとおり，被控訴人製品意匠と本件登録意匠とは，基本的構成を同じくするものの，要部の構成において相違しており，その相違は，ボールマーカーの上面全体に及んでいて，微小なものとはいえないから，被控訴人製品意匠は，全体として本件登録意匠とは美感を異にするというべきである。
ウ なお，控訴人は，本件登録意匠の実施品であるとして，検甲第２，第３号証のボールマーカーを提出するが，これらのボールマーカーは，検甲第２号証のものにおいて，ディンプルが上面全体に底面の際まで配されている点を除き（検甲第３号証のものは，上面と底面際の間に周側面を形成する立ち上がり側壁が認められる。），上記本件登録意匠の要部の構成をもたないものであるから，本件登録意匠の実施品とはいえず，これと被控訴人製品意匠とを比較しても，本件登録意匠と被控訴人製品意匠との類否判断において意味をもち得ない。
２ 以上によれば，控訴人の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないから，これを棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がない。 』
と判示されました。
詳細は、本判決文を参照して下さい。
なお、意匠の類比判断については、弁理士会の今月（３月）号のパテントの「改正意匠法24条２項について」（小谷悦司先生）に詳細に掲載されていますので、興味のある方はご覧になって下さい。
追伸１；<新たに出された知財判決>
●『平成18(行ケ)10084 謝罪広告等請求控訴事件 意匠権 民事訴訟「ゴルフ用ボールマーカー」平成19年03月27日 知的財産高等裁判所』（棄却判決）
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070328112638.pdf
●『平成18(ネ)10052 特許権侵害差止等請求控訴事件 特許権 民事訴訟 平成19年03月27日 知的財産高等裁判所』（棄却判決）http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070328112314.pdf
●『平成17(行ケ)10588 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟「抗菌剤」平成19年03月27日 知的財産高等裁判所』（棄却判決）http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070328111635.pdf
●『平成17(行ケ)10587 審決取消請求事件 特許権 行政訴訟「抗菌剤」 平成19年03月27日 知的財産高等裁判所』（棄却判決）
http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070328110951.pdf
追伸２；<気になった記事>
●『米Oracle、Linux特許管理会社OINのライセンシーに』http://enterprise.watch.impress.co.jp/cda/foreign/2007/03/28/99
41.html
●『オラクル、オープンソース特許管理グループに参画へ』http://japan.cnet.com/news/ent/story/0,2000056022,20345936,00.htm
●『米ＨＰ、エイサーをＰＣ技術の特許侵害で提訴（ロイター）』http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20070328-00000873-reu-bus_all.view-000
●『WSJ-HP、台湾のエイサーを特許権侵害で提訴（ダウ・ジョーンズ）』http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20070328-00000013-dwj-biz
●『米ＨＰ、エイサーをＰＣ技術の特許侵害で提訴』ttp://www.thinkit.co.jp/free/news/reuters/0703/28/1.html
●『HP、特許侵害でエイサーを提訴--PCの販売差し止めを請求』http://japan.cnet.com/news/biz/story/0,2000056020,20345963,00.htm
●『［WSJ］ HP、Acerを特許侵害で提訴』http://www.itmedia.co.jp/news/articles/0703/28/news034.html
●『米ＨＰ、台湾エイサーを提訴・「パソコン関連特許を侵害」』http://www.nikkei.co.jp/news/kaigai/20070328AT2M2800T28032007.html
●『独特許裁判所が偽造防止特許を有効と認定＝米DSS〔BW〕（時事通信）』
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20070328-00000115-jij-biz
●『2月の経常収支、4億9千万ドルの黒字に転換（YONHAP NEWS）』
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20070328-00000015-yonh-kr
●『特許権の「市場支配力」が争点となった米Independent Ink事件・最高裁判決』http://chizai.nikkeibp.co.jp/chizai/etc/mof20070328.html
