●平成18(行ケ)10532審決取消請求事件商標「つつみのおひなっこや」
本日は、『平成18(行ケ)10532 審決取消請求事件 商標権 行政訴訟「つつみのおひなっこや」平成19年04月10日 知的財産高等裁判所』（http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20070411152028.pdf）について取上げます。
本件は、被告の有する登録商標について商標登録の無効審判請求をしたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案で、請求が認容された事案です。
本件では、4条1項11号における結合商標の類比の判断の仕方の点で、参考になるかと思います。
つまり、知財高裁（第２部 中野哲弘 裁判長）は、
『１ 当裁判所は，法４条１項１１号該当性を否定した本件審決は誤りであると判断する。その理由は，以下に述べるとおりである。
２ 請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件商標の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
３ 本件商標の法４条１項１１号該当性
(1) 商標の類否
本件商標は，前記のとおり「つつみのおひなっこや」の文字を標準文字により横書き一連に書してなるものである。一方，前記のとおり，引用商標１は「つゝみ」の文字を太字体で横書きしてなるものであり，引用商標２は「堤」の一文字を太字体で書してなるものである（なお，引用商標１，２は，原査定において，ありふれた氏である「堤」を認識させる「つゝみ」の文字」を普通に用いられる方法で表してなるものにすぎず，法３条１項４号に該当する等として拒絶されたが，拒絶査定不服審判において，明治以降継続して商品「土人形」に使用された結果，需要者が原告の業務に係る商品であること認識することができるに至ったから法３条２項に該当するとして（平成３年４月４日審決）商標登録が認められたものである。甲１の１〜４及び弁論の全趣旨）。
ところで，商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考慮すべく，しかもその商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
そこで，以上の見地に立って本件事案について検討する（本件では，便宜上，観念・称呼・外観の順位判断する。）。
(2) 観念について
ア 本件商標の構成のうち，冒頭の「つつみ」は，「【堤】（湖沼・池・川などを包むものの意）1湖沼や池・川などの，水が溢れないように土を高く築いたもの。どて。堤防。…」（広辞苑第５版）を意味する語であり，人名や地名としてもよく使用されるものであることは当裁判所に顕著である。
また，証拠（甲２〜６，１３，１５，乙１。枝番を含む。）によれば，1仙台市堤町の土人形は，江戸の元禄時代の堤焼（杉山焼）に始まり（甲４の２），「おひなっこ」，「つつみのおひなっこ」とも呼ばれていたが，昭和初期に入ってからは「堤人形」と呼ばれるようになったこと（甲２の１，２，４の２），2上記土人形を製造する人形屋は，文化・文政（１８０４年〜１８３０年）のころに堤町で１３軒を数える程の全盛期を迎えて明治に至ったものの，時勢の変動から次第に廃業が目立ち，大正期にはＡ家，Ｘ家の２軒だけとなり，昭和期には原告の父Ｂだけとなったが，その後，原告及びＢの弟子であったＤに承継されたこと（甲２の１，６の３），3他方，遅くとも昭和５６年には被告の祖父Ｅも堤人形を製造するようになり，被告の父Ｃを経て被告に承継されていること（甲１３，乙１），4昭和５８年に堤人形「ししのり金太郎」が年賀切手の絵柄として採用されたこと（甲５の２），5昭和４２年１月１０日発行の広辞苑第１版第２２刷には，「つつみにんぎょう【堤人形】堤焼の人形。→つつみやき（堤焼）」，「つつみやき【堤焼】陶器の一種。元禄の頃から仙台の堤町で江戸の陶工上村万右衛門の創製したもの。特に人形は「堤人形」として有名」と記載されていること（甲１５）が認められる。
そうすると，これらの事実によれば，本件審決当時，「堤人形」は，仙台市堤町で製造される堤焼きの人形として，本件商標の指定商品である「土人形および陶器製の人形」の販売者等の取引者には，よく知られていたものと推認することができる。
イ 次に，本件商標の４字目の「の」は，連体格を示す格助詞であり，後半の「おひなっこや」は，これに接する者に，「おひな【御雛】雛人形のこと。…」（広辞苑第５版），「こ〔接尾〕…4特に意味を持たず種々の語に付く。東北地方の方言などに多い。…」（同）及び「や【屋・家】…〔接尾〕1その職業の家またはその人を表す語…」（同）からなる語であると認識されるものと認められる。
ウ 上記に述べたところによれば，本件商標の構成のうち，冒頭の「つつみ」からは，地名，人名としての「堤」ないし「堤人形」の「堤」の観念が，「おひなっこや」からは，「雛人形屋」の観念が，それぞれ生じ，全体としては，「堤」という土地，人物の「雛人形屋」あるいは「堤人形」の「雛人形屋」との観念が生じるものと認められる。したがって，本件商標は，「つつみ」と「おひなっこや」とが組み合わされた結合商標として認識されるものであるが，本件商標の構成において「つつみ」の部分を分離することができないほど一体性があるものと認めることはできない上，全体が冗長であることから，冒頭の「つつみ」の部分のみが分離して認識され，そこから，地名，人名としての「堤」ないし「堤人形」の「堤」の観念が生じるものと認められる。
他方，引用商標１「つゝみ」及び引用商標２「堤」からも，地名，人名としての「堤」ないし「堤人形」の「堤」の観念が生じるものと認められる。
そうすると，両者は上記「堤」の観念が生じる点において共通するから，観念において類似するものと認められる。
(3) 称呼について
次に称呼について対比すると，「つつみのおひなっこや」は，「ツツミノオヒナッコヤ」の称呼を生じるが，１０音（促音を含む。）という音構成が冗長であるところ，上記のとおり「つつみ」「の」「おひなっこや」と認識されるものである。そして，上記アのとおり，「おひなっこや」の部分は，「雛人形屋」，すなわち，その取り扱う商品の内容を意味するものと把握され，かつ，「つつみ」の部分のみが分離して認識されるから，簡易迅速を尊ぶ商取引の実際においては，冒頭の「つつみ」の部分から，「ツツミ」のみの称呼をも生じるものと認められる。
他方，引用商標１「つゝみ」及び引用商標２「堤」からは，いずれも「ツツミ」の称呼を生じることが明らかである。
そうすると，本件商標と引用商標１，２とは，称呼において類似するものと認められる。
(4) 外観について
本件商標は，平仮名１０字の構成からなるが，上記アに述べたところによれば，これに接する者は，冒頭の「つつみ」の部分のみをひとまとまりの構成として認識するものと認められる。そして，本件商標の「つつみ」の部分と引用商標１の外観を対比すると，いずれも平仮名３字の構成からなり，字体においても特に目立った特徴はない上，本件商標の冒頭の「つつみ」と引用商標１の「つゝみ」は，第１字目の「つ」と末尾の「み」を共通にする上，「つつみ」は「つゝみ」と表記されることもあるから，本件商標冒頭の「つつみ」部分と「つゝみ」において外観が類似するものと認められる。
そうすると，本件商標と引用商標１は，外観においても一部において類似するものである。
なお，本件商標と引用商標２は，外観において類似するものとは認められない。
(5) 指定商品の類否
本件商標の指定商品は，第２８類「土人形および陶器製の人形」であり，他方，引用商標１，２の指定商品は，いずれも第２８類「土人形」であるから，その指定商品は「土人形」において同一であり，また，「土人形」と「陶器製の人形」は，いずれも焼物製の人形であり，類似するものと認められるから，その指定商品は同一ないし類似するものである。
(6) 小括
以上に検討したところによれば，本件商標と引用商標１は，観念及び称呼において類似し，外観においても一部が類似するものであるから，類似する商標であると認められる。また，本件商標と引用商標２は，観念及び称呼において類似するところ，外観において類似するとは認められないものの，両者とも特徴のある外観を備えるものとは認められないから，その相違は，称呼及び観念における類似性をしのぐほどの特段の差異を取引者，需要者に印象付けるものということはできず，全体として類似する商標であると認められる。
そして，本件商標の指定商品である第２８類「土人形および陶器製の人形」の取引者，需要者には，一般の消費者も含まれるから，取引をするに際し商標に払われる注意力が特に高いものということはできず，本願商標と引用商標１，２が同一又は類似の指定商品に使用された場合には，その取引者，需要者において商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認められる。
したがって，本件商標は，引用商標１，２との間で法４条１項１１号に該当するものといわなければならない。
３ 結論
そうすると，本件商標は，引用商標１，２に類似する商標であるとすることはできないとして法４条１項１１号該当性を否定した本件審決の判断は誤りであり，その余の点について判断するまでもなく，本件審決は取り消しを免れない。
よって，原告の本訴請求は理由があるから認容することとして，主文のとおり判決する。 』
と判示されました。
詳細は、本判決文を参照して下さい。
●『医薬品特許に“異議申し立て” タイ荒療治、メーカーに衝撃 』http://www.sankei.co.jp/kokusai/world/070412/wld070412002.htm
●『シャープが、ムーアマイクロプロセッサー特許™ポートフォリオのライセンスを購入』http://home.businesswire.com/portal/site/google/index.jsp?ndmViewId=news_view&newsId=20070411005441&newsLang=ja
●『東芝、2009年までの経営方針説明会を開催』http://ascii.jp/elem/000/000/028/28212/
●『東芝、'09年に有機ELテレビを投入。「SEDの位置付けに変更ない」』http://www.watch.impress.co.jp/av/docs/20070412/toshiba1.htm
●『東芝、中期経営計画を発表――有機ＥＬテレビ09年製品化』http://it.nikkei.co.jp/business/news/index.aspx?n=MMITaa000012042007
●『東芝が有機ELテレビ発売へ、』http://www.eetimes.jp/contents/200704/17126_1_20070412185626.cfm
●『東芝、09年にテレビ向け有機ELを投入へ』http://www.itmedia.co.jp/news/articles/0704/12/news088.html
●『「中国との貿易の重要性と更なる知的所有権の必要性について」のご案内』http://ogb.go.jp/move/okip/20070418.html
●『最高裁も「ひよ子」の立体商標認めず、知財高裁の判決確定』http://news.braina.com/2007/0413/judge_20070413_001____.html
●『「ひよ子」の立体商標認めず・最高裁』http://www.nikkei.co.jp/news/shakai/20070412AT1G1205D12042007.html
●『お菓子の「ひよ子」、立体商標認めません 判決が確定』http://www.asahi.com/national/update/0412/TKY200704120237.html
●『US District Court Issues Temporary Restraining Order Against Mintek Digital, Inc.Order Enjoins Transfer of Assets in Breach of Contract Action Brought by MPEG LA 』
http://www.mpegla.com/news/n_07-04-12_pr.pdf
