●特許法１０４条の３等について

　特許ニュースの今年の２月２１日号くらいから平成１７年に判決の言い渡しがされた判決について、千葉大法科大学院の青山教授が４回に分けて言及されています。

　最終回の平成１８年２月２４日号では、平成１７年に判決の言い渡しがされた特許・実用新案件に基づく損害賠償又は差止めを求めた事件が８９件で、そのうち権利行使が認められた判決が１１件で、差止めが４件、損害賠償を認めた判決が１０件とまとめらおられます。

　そして、特許法第１０４条の３の施行は、同年の４月１日ですが、早速適用された判決が１５件、それ以前のキルビー判例に基づき権利濫用とされた判決が１３件、当該特許権の無効審決が確定したため原告の請求が棄却された判決１０件、あわせて平成１７年の民事訴訟８９件中３８件（４２％）が権利に瑕疵のあるとのことです。

　つまり、キルビー判例に基づく権利濫用と、１０４条の３による権利濫用とをあわせた合計２８件は、当該特許権の無効審決が確定したため原告の請求が棄却された判決１０件の２．８倍であり、権利行使が認められた判決１１件の２．５倍にもなります。

　この数値を見ると明らかですが、特許の有効性の判断に関しては、特許庁の審査官・審判官より、裁判所の裁判官の方が、厳しいということになると思います。

　こうなると、権利行使をしても、４０％以上の確率で特許が潰れる可能性があるということですので、今後は、権利行使を狙う特許であれば、裁判所における進歩性等の特許性の判断基準も考慮して明細書やクレームを作成したり調査をしないといけないですね。